OLG Hamburg: ASP-Vertrag ist immer Mietvertrag!?

Details

Veröffentlicht am Dienstag, 03. Januar 2012 08:01

Geschrieben von Rechtsanwalt Stefan Lutz

Das OLG Hamburg hat mit Urteil vom 15.12.2011 - AZ 4 U 85/11 - eine Berufung gegen ein Urteil des LG Hamburg zurückgewiesen, bei welcher es um die Streitfrage ging, ob ein ASP-Vertrag wirklich immer unter Mietrecht zu qualifizieren sei. Streitgegenständlich war eine Plattform, mit welcher Kunden Emailnewsletter erstellen, bearbeiten und an eingetragene Kunden versenden konnten. Aufgrund der Rückmeldeauswertung (Soft- und Hardbounces) sollte die Erfolgsrate der Newsletter gemessen werden. Das anbietende Unternehmen warb mit einer der höchsten Zustellungsraten in der Branche.

Unter anderem war streitig, ob und inwieweit die Newsletter tatsächlich aus dem System versandt wurden, denn eine Vielzahl der abgeschickten Emails erreichten die Testempfänger nicht. Es wurde ein Gutachten eingeholt, welches sich jedoch aufgrund fehlender Logfiles des Servers darauf beschränkte, ob es anhand der systemeigenen Auswertung plausibel ist, dass mehr als 6.000.000 Emails versandt worden sind. Die der Auswertung zugrundeliegenden Logfiles wurden während des Verfahrens gelöscht.

Alles kein Problem, so das LG Hamburg und das OLG Hamburg. Denn auf den Vertrag sei ausschließlich Mietvertragsrecht anzuwenden. Dies habe schließlich schon der BGH entschieden. Das OLG führt hierzu aus:

"Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem genannten Vertrag um einen typengemischten Vertrag mit dienst-, werk- und mietvertraglichen Elementen han delt, wobei der Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Leistung im Bereich des Mietrechts liegt.

Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.11.2006 (vgl. Az. XII ZR 120/04, zitiert nach juris) ist davon auszugehen, dass bei einem ASP-Vertrag, der auf entgeltliche Überlassung von Standardsoftware gerichtet ist, Mietvertragsrecht anzuwenden ist.

Der Bundesgerichtshof führt hier in der genannten Entscheidung wie folgt aus:

"Bei dem ASP (Application Service Providing/Bereitstellung von Softwareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen)-Vertrag in der hier abgeschlossenen Variante stellt der Anbieter auf seinem Server Software bereit und gestattet dem Kunden, diese Software für ei ne begrenzte Zeit über das Internet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt während der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem Kunden werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen lediglich über Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt. Als zusätzliche Leistung übernimmt der Anbieter in der Regel - wie auch hier - die Softwarepflege, Updates und-Datensicherung und stellt für die Nutzung Speicherplatz zur Verfügung.

Als typische Leistung steht beim ASP-Vertrag danach die Gewährung der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der vertraglichen Pflichten. Es liegt deshalb na he, mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum, als Grundlage für diese vertraglichen Ansprüche, einen Mietvertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer beweglichen oder unbeweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen (....)."

Es besteht für den Senat auch den Ausführungen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 5.12.2011 keine Veranlassung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abzuweichen,

Der zwischen den Parteien vorliegende Vertrag enthält allesamt diejenigen Kriterien, die den Bundesgerichtshof im oben zitierten Urteil veranlasst haben, Mietrecht zur Anwendung kommen zu lassen.

Er sieht nämlich vor, dass die Klägerin mittels der Anwendung XXX und der XXX-Technologie-Plattform Dienstleistungen bereitstellt, um für E-Mail-Marketing-Aktionen die Zielpersonen zu finden und die persönliche Gestaltung, den Zeitplan, die Durchführung, die Bearbeitung und die Auswertung der Marketingaktionen zu sichern (§ 1 des E-Mail-Dienstleistungsvertrages).

Nach § 2 (E-Mail-Dienstleistungen) verleiht die Klägerin zum Zweck einer gezielten Verwendung von E-Mails den Kunden Zugang zu einer gehosteten Anwendung XXX, um Marketingaktionen vorzubereiten, die Liste zu segmentieren oder zu verwalten, eine Testaktion durchzuführen, Inhalte zu speichern, einen Zeitplan aufzustellen, die Marketingaktion zu bearbeiten und die Antworten auszuwerten.

Dabei stellt die Klägerin auf dem Serverspeicherplatz Rechnerleistungen und die zur Vertragserfüllung webbasierte Software zur Verfügung, um mittels der Zugangssoftware XXX die Bearbeitung von Vorlagen für E-Mails, E-Mailserstellung und E-Mailsversand sowie die Auswertung des Antwortverhaltens zu ermöglichen (Application Service Providing).

Nach §3 des oben genannten Vertrages liegt es imVerantwortungsbereich der Klägerin, die E-Mail-Dienstleistungen zu aktualisieren und zu warten, wobei es für diesen Fall möglich sein soll, den Zugang zu den E-Mail-Dienstleistungen zu unterbrechen.

Nach Anhang A II beinhaltet das XXX-Nutzungsrecht u.a. die Systempflege, Überwachung und Administration, den Versand der Kampagnen.den Test jeder Kampagne gegen von Providern eingesetzte Spamschutzprogramme (z.B. Spamassasin) sowie das Zurverfügungstellen von Reporting Tools zur Auswertung der Kampagnenerfolge und Erstellen von Reports.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt vorliegend nicht Werkvertragsrecht zurAnwendung, weil die Klägerin nicht nur eine Versendung der E-Mails schulde, sondern auch deren Zustellung vertraglich als Erfolg vereinbart sei.

Die Beklagten berufen sich hier zur Begründung ihrer Auffassung auf verschiedene Regelungen im Vertrag (§§ 3 e, 3 f, Anhang A II), aus denen sich ergibt, dass die Klägerin sich verpflichtet hat, Leistungsnachweise zu erbringen (§ 3 e), eine Auswertung der Kundenreaktionen vorzunehmen (§ 3 f) und Reporting-Tools zur Auswertung der Kampagnenerfolge sowie Reports zu erstellen. Diese Tätigkeiten seien nur möglich - so die Beklagten - wenn der Newsletter auch erfolgreich zugestellt worden sei.

Diese Auffassung der Beklagten kann der Senat nicht teilen. Aus den genannten Regelungen ergibt sich nicht zwingend die Vereinbarung, dass auch die erfolgreiche Zustellung vertraglich geschuldet ist.Vielmehr lässt sich den genannten Regelungen nur entnehmen, dass die Parteien voraussetzen, dass die versendeten E-Mails ihre Empfänger durch die Einrichtungen, die die Klägerin mit ihrem Softwareprogramm zur Verfügung stellt, erreichen werden. Dies bedeutet aber nicht, dass die Klägerin mit der Zurverfügungstellung ihrer E-Mail-Dienstleistungen dafür einstehen will, dass jede E-Mail dem Adressaten auch zugestellt wird.

Soweit die Beklagten meinen, der vorliegende Sachverhalt sei rechtlich genauso zu bewerten wie ein E-Mail-Vertrag mit einem Provider, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass der Unter schied zum E-Mail-Vertrag darin besteht, dass nicht nur die Möglichkeit zum Versenden der Newsletter als E-Mail ermöglicht werden soll, sondern insbesondere die Nutzung des Programms XXX der Klägerin auf deren Server.

Da nach allem auf den zu beurteilenden Sachverhalt Mietrecht anzuwenden ist, obliegt es den Beklagten darzulegen und nachzuweisen, dass das Programm der Klägerin mangelhaft war/ist und daher ein Recht der Beklagten bestand, das vereinbarte Nutzungsentgelt zu mindern.

Danach ist es also nicht die Klägerin, die für den mangelfreien Zustand der Software bei deren Nutzung durch die Beklagten darlegungs- und beweisbelastet ist. Die Klägerin hat als Vermietein vielmehr lediglich darzulegen und nachzuweisen, dass sie ihre Pflicht zur Gebrauchsüberlassung erfüllt hat.

Den Beklagten ist insbesondere aber auch der Nachweis nicht gelungen, dass eine Absendung von über 6 Mio. E-Mails über das Programm der Klägerin nicht erfolgt sei. ...

Dessen ungeachtet hat der Sachverständige Dr.P. in seinem schriftlichen Gutachten
vom 23.9.2010 und bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 17.1.2011 die Behauptung der Beklagen, eine Versendung der Newsletter sei nicht oder nur in geringem Um fang erfolgt, nicht bestätigt."

Demnach ist es nach Auffassung des HOLG auch unerheblich, ob überhaupt nachgeprüft werden kann, ob Emails jemals den Server des Anbieters verlassen haben. Folglich - so die weitere Berufungsbegründung - wäre nach der Auffassung des HOLG auch bei einer gehosteten Faxserverlösung ausschließlich Mietvertragsrecht anzuwenden und der Nutzer hätte darzulegen und zu beweisen, dass die eingestellten Faxe die Empfänger nicht erreicht haben. Dass man Nichttatsachen jedoch schlechterdings beweisen kann liegt auf der Hand. Zumal es für den Anbieter ein Leichtes wäre, anhand der Logfiles - auch beim Faxversand - den Nachweis des erfolgreichen Versendend zu führen. Da diese Logfiles aber ausschließlich in der Spähre des Anbieters liegen, muss es zwingend zu einer Beweislastumkehr kommen. Nachdem der Anbieter im vorliegenden Fall jedoch während des Verfahrens die Logfiles gelöscht hat (im Übrigen entgegen der gesetzlichen Aufbewahrungspflichten), konnte er diesen Nachweis nicht erbringen, was zur Klageabweisung (Anbieter wollte ursprünglich noch Geld haben) hätte führen müssen.

Vor diesem Hintergrund kann allen, die IT outsourcen wollen nur dringend davon abgeraten werden, ASP Leistungen in Anspruch zu nehmen, sofern die Regeln nicht klar im Vertrag definiert sind. Hierzu sollte der Rat eines hierauf spezialisierten Anwaltes bereits vor Vertragsunterzeichnung in Anspruch genommen werden. Nur so lassen sich solche Urteile verhindern. Andernfalls sollte man tunlichst die Finger von ASP-Verträgen lassen, denn ob man will oder nicht wäre man nach der Rechtsprechung des HOLG als Nutzer verpflichtet zu beweisen, dass die Mietsache, welche sich jedoch beim Vermieter befindet, nicht richtig funktioniert.